摘 要 《蒙特利尔公约》中“第五管辖权”条款的出现补充了《华沙条约》的四个管辖权，学界对此有不同意见。为保障乘客利益，方便乘客的其他诉讼申请，这一管辖权的规定并未具有太大作用，且没有得到大部分国家的支持，再加以重重限制，将使它的适用范围变得更为有限，在司法实践中很难发挥很大作用。
关键词 第五管辖权 旅客 美国
中图分类号：D99 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2016.08.003
一、公约管辖权规定
管辖权是指法院对案件进行审理和裁判的权力或权限。公约管辖权是一种法律依据，是在损害乘客或航空争端的合法权益所有者的情况下，国际空运中的旅客或托运人应该到哪个国家起诉承运人以维护自身利益的法律依据。
在蒙特利尔公约中对于管辖权的规定的特点：
（一）公约管辖权规定的强制适用
在公约调整的范围以内，公约规定的管辖权强制适用，也就是原告必须向公约所规定的几个国家法院起诉，事前协议选择法院管辖是没有效力的。
（二） 突破了原告就被告的一般程序法原则
比如规定“旅客主要且永久居所地”法院管辖权。比如航空运输“目的地”法院，实际上与一般管辖权的规定也有很大不同。
（三） 公约管辖权一般指向于国家
具体到某一法院，是一国国内法调整的问题。在解释法院地这个名词上面，大陆法系国家通常将地认作是缔约国境内的一个地区。 而美国法院通常会认作公约的会员国 ，确定国家后，由该国法律决定由国内哪个法院管辖。英国与美国一样。 而且由于美国在航空领域绝对的霸主地位，使得这种将地解释为国的做法成为了一种趋势。
二、引入第五管辖权的利弊分析
（一）认为应引入第五管辖权的原因
学术界很多人对于第五管辖权给予了正面的评价，确立了“第五管辖权”，就是能够尽其所能地为旅客诉讼提供便利，维护他们的合法权利。 更有人建议我国在立法中予以吸收或者借鉴。但是这些学者对于其核心问题：第五管辖权究竟是只保护美国人，还是保护了每一个人这个问题，并没有说清楚。
（二）认为不应引入第五管辖权的原因
1.缺乏国际法依据：在航空运输领域，如今能找到的关于旅客住所地管辖权的规定，一是1971年《危地马拉议定书》中正式提出第五管辖权。二是1995年《IIA协议》中引入了“旅客住所地”这一概念。
但是可以看到，危地马拉议定书是一个没有生效的文件，而吉隆坡协议中是关于法律适用的规定，都不能成为蒙特利尔公约引入第五管辖权的有力理由。这种所谓旅客的“正当权利”的来源是什么？它没有法律上的依据。
2.导向有利美国人：在美国的司法实践中，认定航空运输损害赔偿案件的赔偿数额采用“余生收入计算法” ，依照这种算法，生前收入越高的人，所获得的损害赔偿数额越高。
这样，“主要且永久居所”在实行高额赔偿制度的国家（如美国、澳大利亚、日本）的旅客就可以在这些国家起诉，且获得高额赔偿。而“主要且永久居所地”处于发展中国家的旅客就不那么幸运了，“第五管辖权”大大减少了他们提起的损害赔偿案件可以在高额赔偿制度的国家获得受理的可能性。
也有人认为第五管辖权会减少在美国“挑选法院”的现象，因为索赔人本国法院作为方便法院将取得管辖权。 这个说法也是值得怀疑的。因为蒙特利尔公约管辖权部分的表述是以从原告角度出发的，认为原告可以在这些地方的法院起诉是一个前提条件，只有旅客在其本国法院起诉，该法院才能取得管辖权。在利益驱动下，原告仍然会以最大的可能挑选美国法院，比较坏的一个结果无非是， 美国法院认为其住所地法院更方便，最后还是由住所地法院管辖。因此第五管辖权没有从根本上减少挑选法院的现象。
此外，还出现了一个奇怪的现象，同一案件同一航班的旅客，最后被判给了完全不同的结果，却只因为一个理由：出生不同。从这个角度上来看，“第五管辖权”可能会给发展中国家旅客的利益诉求带来歧视的后果。它唯一的目的是保护美国公民和美国永久居民的利益。
3.为中小型承运人带来负担：“第五管辖权”将给中小型航空承运人，尤其是发展中国家的中小型承运人带来过重的负担，不利于其发展 。第一，给上述承运人带来经济负担。在不发达国家，航空公司通常没有完备的规模、大多数走廉价航空路线，一旦“第五管辖权”成为了诉讼常用条款，发达国家的居民在发达国家提起诉讼，这些航空公司很难支撑起此种赔偿额度。而且，只要在正常运营过程中出现一次按照“第五管辖权”赔偿的情况，这种低成本的航空公司的资金流将很难恢复正常流转。第二，承运人面临诉累。当今国际贸易往来繁多，一架航班上各个国家的人都会有，如果每个乘客都按照“第五管辖权”在不同国家提起诉讼，那么承运人将会有很多不便，这种繁杂的应诉也会影响航空公司的正常运营。
4.适用上的限制性：前四种管辖权中的一种通常与旅客的本国有联系。在很多情况下发生重合，只有极少的情况（比如临时移居国外的个人，在外国购买机票，选择在本国起诉。）单独存在，即便如此，在适用上还有层层限制，很难想象我在国外买一张机票，如果发生纠纷要诉诸自己住所地，既要求我的住所地在缔约国境内，居然还要求承运人在我的住所地有某种存在和业务，这样一来适用此条管辖就被挤压的没有多少生存空间。而且在现实案例中，虽然也用了第五管辖权，但是与其他管辖权发生了重叠适用，第五管辖权确实也是被列为第二或者第三理由，而不是唯一理由来确定管辖权的。 往往是这样的表述，比如根据公约，上海既是目的地，也是旅客住所地，因此上海法院合法取得管辖权。也就是说，第五管辖权并没有必要性。
5.当旅客伤亡与行李损毁并存时不能同时适用：在因为延误或者行李、托运物的延误等各种情况所导致的诉讼中，《蒙特利尔公约》规定的“第五管辖权”并不能适用，只能使用原来的前四种管辖权。
6.导致滥诉和不公正结果的出现：有人说到电子商务背景下，也就是网络购票情况下，第五管辖权的规定将会得到普遍的接受。因为四个传统管辖权，尤其是契约订立时承运人的营业地，将难以得到适用。原因是网络购票时，合同成立的地点没法确定。我认为即使在这种情况下，也不应求助于旅客住所地管辖权。我们看旅客主要且永久居所地这个概念，它只和原告有单方的联系，而与争议实际上联系不大甚至没有联系，这种时候宁愿适用目的地来确立管辖权。
7.管辖法院认定的不确定性：在满足第五管辖权的公约当事国领土内的任何一个法院均有权管辖该案件。而没有确定最终由哪个法院管辖。此时，具体到某国的哪个法院内有最终管辖权，这个认定带有众多不确定性。法院的不确定就导致了该条款的认定并没有实际发挥作用。
8.规定的不明确性： 在《蒙特利尔公约》的起草过程中，各国对于 “主要且永久居所”就有不同意见公约的最终文本在其第33条第3款第（二）项将“主要且永久居所”解释为“事故发生时旅客的那一个固定和永久的居住地”，这一定义过于笼统和模糊，究竟在一地居住多久才算固定和永久”，公约并没有进一步界定清楚，这种情况可能引起各国在公约解释上的混乱，而这种新的混乱的出现将破坏《蒙特利尔公约》统一航空运输法律体系的目标。
三、结论
根据以上分析可以得出，《蒙特利尔公约》“第五管辖权”条款并没有得到大部分国家的支持，而且在适用过程中有众多限制，很难发挥其预想的作用。
注释：
王瀚.华沙国际航空运输责任体制法律问题研究.陕西人民出版社.1998.393.1974年“里贝拉托诉法航案”，机票载明目的地是巴黎奥利机场，原告向奥利所属法院起诉，法航提出无管辖权抗辩，认为真正目的地是巴黎。最高院驳回被告抗辩，认为奥利所在法院有管辖权。
董玉鹏.国际航空运输法律适用研究.浙江大学出版社.2012.46.
王瀚.华沙国际航空运输责任体制法律问题研究.陕西人民出版社.1998.393.1953年的“鹿特丹银行诉英国海外航空公司案”，英国最高法院判决称，公约28条规定的是国际含义的管辖权，应该据此确定有联合王国管辖。至于具体是英格兰法院，还是苏格拉法院，应该是英国法作为法院地法来解决的程序问题。
董念清.论国际私法中的管辖权——兼论“第五管辖权”.兰州大学学报.2008，36（4）.
计算公式：实际赔偿数额=死伤者现有的和将来可预期增加的年收入*预期继续生存的年数-死伤者自己的开销和税款。
王瀚.国际航空运输责任法研究.法律出版社.2012.515.
ICAO， International Conference on Air Law， Vol.Ⅱ， Documents， 1999， Doc. 9775-DC/2.
比如马航的案子。
参考文献：
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[4]乔治·汤普金斯.从美国法院实践看国际航空运输责任规则的适用与发展.法律出版社.2014.
[5]董玉鹏、李伟.当代国际航空运输管辖权制度发展中的新问题.上海政法学院学报（法治论丛）.2012，27（1）.
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[8]Devendra Pradhan， The Fifth Jurisdiction Under the Montreal Liability Convention： Wandering American or Wandering Everybody？ Vol. 68， Journal of Air Law and Commerce， Fall 2003.